COVID-19 korona virüsün küresel küresel yayılımı, tedarik zincirlerini bozmaya ve hâlihazırda sınırlı kamu kaynaklarını zorlamaya devam etmektedir. Dünya Sağlık Örgütü, 11 Mart 2020’de durumu pandemi olarak tanımlayarak salgının küresel bir tehdit olarak kabul edildiğini ifade etmiştir. Dünya çapında birçok ülke, seyahat yasağı, karantina ve sokağa çıkma yasağı gibi giderek seviyesi artan tedbirler ile enfeksiyonun yayılımını kontrol altına almaya çalışmaya devam etmektedir.
Salgın, aynı zamanda çeşitli mevzuat türleri içerisindeki acil durum hükümlerinin kullanımının da gündeme gelmesini sağlamaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (“Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu“), 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“Kamu İhale Kanunu“) ve 6491 sayılı Türk Petrol Kanunu gibi pek çok kanun özellikle salgın hastalık gibi acil durumlara yönelik mücbir sebep veya prosedür değişiklikleri öngörmektedir.
1. COVID-19 kamu ihaleleri için ne anlama gelmektedir?
Kamu ihale mevzuatı, kamu alım taleplerine cevap verecek şekilde kapsayıcı bir biçimde yapılandırılmıştır. Normal şartlar altında, kamu alımlarının büyük kısmı açık ihaleler ve doğrudan temin usulleriyle yapılmaktadır.
- Açık ihaleler, atılacak tüm adımların ayrıntılı şekilde Kamu İhale Kanunu’nda detaylandırıldığı karmaşık süreçlerdir. Açık ihale usulünde ihale ilanı, isteklilerden teminat alınması, ihalenin sonuçlandırılması, istekli ile sözleşme yapılması gibi önemli süreler öngören çeşitli prosedürel önlemler bulunmaktadır. Açık ihaleler sık sık şikayet ve iptal davaları yoluyla yargısal denetime konu edilerek iptal edilebilmektedir. Dolayısıyla söz konusu sürecin tamamlanması aylar sürebilmektedir.
- Öte yandan, doğrudan temin Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesinde düzenlenmekte olup çok daha basit bir alım yöntemi öngörmektedir. Doğrudan temin (i) acil durumlarda kullanılacak, hastaya özgü veya bozulabilir tıbbi sarf malzemeleri veya protez gibi malzemelerinin satın alınması, (ii) idarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması gibi önceden belirlenmiş ve kanunda listelenmiş durumlarda mevcuttur. Söz konusu usul altında, ihale dokümanı hazırlanması, ilan yapılması veya ihale komisyonu kurulması gerekmediği için ilgili kamu alımı çok daha hızlı bir şekilde tamamlanabilmektedir. Hatta çeşitli durumlarda şartname ve sözleşme düzenleme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu şekilde ilgili alım aylar yerine günler içerisinde tamamlanabilmektedir.
COVID-19’un getirdiği acil durum şartları altında, Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinde düzenlenen “pazarlık usulü” salgın hastalık ile ortaya çıkabilecek kamu alım ihtiyaçları için uygulama alanı bulmaktadır. Bu yöntem kamu otoriteleri tarafından acil yapılması gereken alımlar için hâlihazırda sıklıkla kullanılmaktadır. Öte yandan, salgın hastalığın varlığı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) fıkrasında düzenlenen salgın hastalık ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartlarını tamamlamıştır. Bu kapsamda kamu otoritelerinin (i) salgın hastalığın yarattığı acil durumla ilgili ve (ii) ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu alımlara ilişkin olarak “pazarlık usulüne” başvurmaları mümkün hale gelmiştir. Söz konusu acil durum yönteminin faydaları aşağıdaki tabloda özet olarak sunulmaktadır.
| Gereklilikler | Açık İhale | Doğrudan Temin | Pazarlık Usulü, 21(b) |
| Uygulanabileceği Durumlar | Tüm alımlar. | 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesi altında sınırlı olarak sayılan durumlar. | Acil durumlar, salgın hastalık. |
| İhale Duyurusu | Evet | Hayır | İlan yapılması zorunlu değildir. En az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. [1] |
| Teminat Alınması | Evet | Hayır | Hayır[2] |
| İhale Dokümanları | Evet | Hayır | Evet |
| İhale Komisyonu | Evet | Hayır | Evet |
| Yazılı Sözleşme Yapılması | Evet | Hayır | Hayır[3] |
2.COVID-19 kamu ihale sözleşmeleri için ne anlama gelmektedir?
İdare ve ihale kazanan istekliler arasında yapılan ihale sözleşmeleri Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu tarafından düzenlenmektedir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10. maddesi genel salgın hastalıkları mücbir sebepler arasında saymıştır. Aynı kanunun 7. maddesi de ihale otoriteleri ve teşebbüsler arasında yapılacak sözleşmelerde mücbir sebebe ilişkin bir madde bulunmasını zorunlu kılmaktadır.
Yayılmaya devam eden COVID-19 tedarik zincirlerinde sorunlar yaratmakta ve sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesini mali zorluklar veya kaynak sıkıntıları nedeniyle güçleştirmektedir. Bununla birlikte, mücbir sebep her bir sözleşmenin şartları ve genel koşullar altında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, pandemi ilanının yapılmış olması otomatik olarak mücbir sebep doğduğu anlamına gelmemelidir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10. maddesi, mücbir sebep kabul edilebilmesi için genel salgın hastalığın:
- yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
- taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve
- yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması gerektiğini ifade etmektedir.
Önemli bir nokta olarak, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10. maddesi mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması gerektiğini belirtmektedir. Bu kapsamda, pandemi ilanı değil, genel salgın hastalığın ilgili sözleşmeden doğan yükümlülüğün ifasını ne şekilde engellediğine yönelik vaka özelinde bir bildirimde bulunulması gerekmektedir.
Sonuç
Kamu otoritelerinin alım süreçlerini hızlandırabilmek için yeni satın alma prosedürleri kullanım alanı bulmaktadır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerin ilan edilmesi zorunlu değildir. Zira üç isteklinin davet edilmesi ihalenin yapılabilmesi için yeterlidir. Bu nedenle bu süre zarfında kamu otoriteleri ile iletişimde kalınması faydalı olacaktır.
Benzer şekilde, kamu otoriteleriyle yapılan sözleşmeler varsa, bu sözleşmelerdeki mücbir sebep hükümlerinin gözden geçirilmesi yararlı olacaktır. Geleceğe dönük olarak ise, devam eden ihale sözleşmelerindeki yükümlülüklerin belirlenip takip edilmesi gelecekte atılması gerekebilecek adımların hızla tespit edilmesini kolaylaştıracaktır.
[1] Pazarlık usulü ile yapılan bazı alımlarda ilan yapılması zorunludur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) fıkrasına göre yapılan ihalelerde ilan zorunlu değildir. Bunun yerine en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.
[2] İhale konusu malın sözleşme yapma süresi (yaklaşık 13 gün) içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, kesin teminat alınması zorunlu değildir.
[3] İhale konusu malın sözleşme yapma süresi (yaklaşık 13 gün) içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması zorunlu değildir.
