Dünya Sağlık Örgütü tarafından “küresel pandemi” olarak tanımlanan Koronavirüs (COVID-19) salgını kapsamında ülkemizde her gün sıkılaşan önlemlerle karşılaşıyoruz. Bu süreçte, şirketlerin yasal süreçlerini efektif bir şekilde ve sekteye uğramadan yürütebilmeleri adına, birtakım dokümanların e-imza yoluyla imzalanıp imzalanamayacağına, imzalanması halinde ne ölçüde geçerli olacağına ilişkin bir tartışma mevcuttur. Bu doğrultuda, aşağıdaki çalışmamızda, e-imza çeşitlerini ve farklı e-imzaların hukuki kabiliyetlerini değerlendiriyoruz.
(I) E-İmza Nedir?
Elektronik imza, elle atılan (ıslak imza) yerine, elektronik ortamda üretilen bütün teknolojileri kapsayan geniş bir alanı ifade etmektedir. Elektronik imza çeşitleri ve hukuki etkileri hukuk sistemlerine göre ülkeden ülkeye değişmekle birlikte, Türkiye’de hukuki altyapıları açısından bunları (i) basit e-imza ve (ii) güvenli e-imza olarak ikiye ayırabiliriz.
Basit e-imzalara Türkiye’de herhangi bir hukuki düzenleme ile alt yapısı oluşturulmamış, biyometrik imza ve dijital imza örnek verilebilir. Biyometrik imza gündelik hayatta artan bir şekilde kullanımına rastlamaya başladığımız tablet, cep telefonu veya bilgisayar gibi cihazlara “elle atılan” imza olarak tanımlanabilir. Elektronik imzanın bir çeşidi olan dijital imza ise, gönderdiğiniz veriyi size ait dijital sertifikanızı kullanarak imzaladığınız sistemdir. Bu sistem güvenli e-imzanın çalışma sistemine benzer olmakla birlikte, dijital imzanın güvenli e-imzadan en önemli farklı, aşağıda açıklayacağımız mevzuat kapsamında görevlendirilen elektronik sertifika hizmet sağlayıcıları tarafından temin edilmemeleridir.
Günümüzde pek çok şirket dijital imza teknolojisine bağlı e-imza çözümleri sunmaktadır.
Güvenli e-imza ise, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nda (“E-İmza Kanunu“) tanımlanan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin tespitini sağlayan ve el yazısıyla atılmış imzanın sonuçlarını doğuran bir elektronik imza türüdür. Güvenli elektronik imza yalnızca E-İmza Kanunu kapsamında görevlendirilen elektronik sertifika hizmet sağlayıcılarından temin edilebilir.
(II) Islak İmza Yerine E-İmza Kullanabilir Miyiz?
COVID-19 tedbirleri kapsamında birçok şirketin uzaktan çalışma sistemine geçtiği bu günlerde, operasyonel süreçleri hızlandırmak adına yasal dokümanların ıslak imza yerine e-imza vasıtasıyla imzalanması düşünülebilir. Bu süreçte güvenirliğiyle akla gelen ilk çözüm güvenli e-imza olsa da, basit e-imza çözümlerini de göz ardı etmemek gerekir.
(a) Islak İmza Yerine Hangi E-İmza Çeşidi Tercih Edilmeli?
Türk hukuku kapsamında, ıslak imza ile eş değer tek e-imza çeşidi güvenli elektronik imzadır. Bu nedenle, hukuken ıslak imza taşıması gereken yazılı şekil şartına tabi sözleşmeler güvenli elektronik imza ile imzalanmalıdır.
Bu noktada adi yazılı şekil şartı ile resmi yazılı şekil şartına tabi sözleşmeler arasında bir ayrım yapmak gerekir. Adi yazılı şekil şartına tabi sözleşmeler (önalım sözleşmesi, alacağın devri sözleşmesi gibi) için güvenli elektronik imza kullanılabilecekken, resmi yazılı şekil şartlarına tabi sözleşmeler (taşınmaz satışı, motorlu araçların satışı gibi) güvenli elektronik imza yoluyla düzenlenemez. Bunlara ek olarak, E-İmza Kanunu uyarınca banka teminat mektubu dışındaki garanti sözleşmeleri güvenli elektronik imza yoluyla düzenlenemeyecektir. Bu sözleşmelerin her daim el yazısıyla atılmış imza ile düzenlenmesi gerekmektedir.
(b) Diğer E-İmza Çeşitleri Açısından
Kural olarak Türk hukukunda bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların olumlu irade beyanlarının buluşması yeterlidir. Başka bir deyişle, yazılı şekil şartı yalnızca belirli sözleşmeler için geçerlidir.
Ticari hayatta şirketlerin akdettiği pek çok ticari sözleşme, doğrudan herhangi bir şekil şartına tabi olmayan sözleşmelerdir. Bu kapsamda, kira sözleşmeleri, distribütörlük sözleşmeleri, hizmet ve mal tedarik sözleşmeleri gibi yazılı şekil şartına tabi olmayan sözleşmelerin teorik olarak basit e-imza (biyometrik imza veya dijital imza) yoluyla akdedilmesi mümkündür.
(c) Şirket Organlarının Toplantılarında Hangi E-İmza Çeşidi Kullanılabilir?
Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK“) 1527. maddesi uyarınca; yönetim kurulu, müdürler kurulu ve genel kurul toplantılarının elektronik ortamda gerçekleştirilmesine imkan tanınmıştır.
Bu kapsamda, Ticaret Şirketlerinde Anonim Şirket Genel Kurulları Dışında Elektronik Ortamda Yapılacak Kurullar Hakkında Tebliğ ile Anonim Şirketlerde Elektronik Ortamda Yapılacak Genel Kurullara İlişkin Yönetmelik hükümlerinde öngörülen teknik şartların yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Bu kapsamda ilgili kararlara atılan e-imzaların hukuken geçerli sayılmasının temini ile Ticaret Sicil Müdürlükleri nezdindeki tescil işlemlerinin entegrasyonu ise ancak Merkezi Doğrulama Sistemi üzerinden mümkün olabilmektedir. Söz konusu teknik destek hizmeti Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş. gibi hizmet sağlayıcı kuruluşlar tarafından sunulmaktadır. İlgili mevzuat hükümlerin uygun şekilde elektronik toplantı sisteminin uygulanabilmesi için, güvenli e-imza kullanımı gerekmektedir. Bunun haricinde basit e-imza ile ilgili kararların imzalanması mümkün değildir.
(d) Bilanço ve Gelir Tablosu ile Yönetim Kurulunun Hazırlayacağı Yıllık Faaliyet Raporu ve Bağlılık Raporlarının E-İmza ile İmzalanması Mümkün Müdür?
Şirketlerin Yıllık Faaliyet Raporunun Asgari İçeriğinin Belirlenmesi Hakkında Yönetmelik’in Yıllık Faaliyet Raporunun Sunumu başlıklı 16. maddesinde, ilgili raporun şirket yönetim organı başkanı ve üyeleri tarafından imzalanarak onaylanacağı hükmü yer almaktadır. İmza türüne ilişkin ise herhangi bir özel açıklama yer almamaktadır. Bu kapsamda, şirketlerin ilgili imza süreçlerini efektif bir şekilde ve sekteye uğramadan yürütebilmeleri adına, yıllık faaliyet raporlarının ve kıyasen bağlılık raporlarının teorik olarak ilk aşamada geçici bir çözüm olarak basit e-imza (biyometrik imza veya dijital imza) veya güvenli e-imza yoluyla imza edilmesi mümkündür. Bu vesile ile yönetim organı üyelerinin ilgili raporları ve eki niteliğindeki bilanço ve gelir tablosunu e-imza yöntemi ile imzalamak suretiyle onayladıkları kabul edilecektir. Olası bir uyuşmazlık halinde; (i) güvenli e-imza, el yazısıyla atılmış imzanın sonuçlarını doğuracak ve (ii) basit e-imza ise, aşağıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, “delil başlangıcı” olarak nitelendirilecektir. Covid-19 salgınına bağlı olağanüstü süreç geçtikten sonra, ilgili belgelerin ıslak imzalı kopyalarının ise sonradan tamamlanması önünde bir engel olmayacaktır.
(III) E-imza Çeşitlerinin Karşılaştırması
Aşağıdaki tabloda farklı e-imza çeşitlerini güvenirlik, uygulama pratikliği, ıslak imza ile ispat kabiliyeti ve hukuken nerelerde kullanılabilecekleri açısından değerlendirdik. Değerlendirmemizde kırmızı alanlar riskli, turuncu alanlar orta riskli, yeşil alanlar ise risksiz olarak kabul edilmiştir.
Dijital imza ve biyometrik imza hangi sözleşmeler için kullanılabilir; Distribütörlük sözleşmeleri, hizmet ve mal tedarik sözleşmeleri, franchise sözleşmeleri, gizlilik sözleşmeleri, banka teminat mektupları, teslim tesellüm tutanakları.
Güvenli e-imza hangi sözleşmeler için kullanılabilir; Ön alım sözleşmesi, alacağın devri sözleşmesi, banka teminat mektupları, şirket imza yetkililerince imzalanması gereken dokümanlar, İK dokümanları.
(IV) E-İmza İle İmzalanan Dokümanlar Mahkeme Nezdinde Delil Olarak Kullanılabilir Mi?
Günümüz teknolojisinde hukuki işlemlerde şekil şartını gerçekleştirmeye elverişli tek e-imza olarak kabul edildiğinden, yalnızca güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgeler mahkemeler nezdinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK“) anlamında senet, yani yazılı delil, olarak kabul edilecektir.
Basit elektronik imza ile akdedilecek sözleşmelerin ise, her ne kadar kanunen geçerli olduğu söylenebilecekse de, olası bir uyuşmazlık halinde, yazılı delilden ziyade “delil başlangıcı” olarak nitelendirilebileceği unutulmamalıdır. Delil başlangıcı niteliğindeki vasıtaların tek başına yeterli olmadığı, hakim önünde başka delillerle doğrulanmaları gerektiği kabul edilmektedir. Başka bir deyişle, senetle ispat edilen durumların aksine, delil başlangıcı niteliğinde olan belgelerin mahkeme nezdinde tanık beyanları veya diğer takdiri deliller ile desteklenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, delil başlangıcı senet ile ispat zorunluluğunun bir istisnasıdır. Böylece, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösterme kabiliyetine sahiptir.
Son olarak, basit e-imza yöntemlerinden biri kullanılarak sözleşme düzenlenirken her bir sözleşmenin, hukuki niteliği ve barındırabileceği hususların yazılı şekil şartına tabi olup olmayacağı açısından değerlendirilmesi gerekeceğini hatırlatmak isteriz.
(V) Uygulamada Karşılaşılan Delil Anlaşmaları
Uygulamada şirketlerin, ticari muhataplarıyla aralarında ıslak imza niteliğinde olmayan basit e-imza türlerinin ispat niteliğini kuvvetlendirmek adına, “delil anlaşması” imzaladıkları durumlarla karşılaşabiliyoruz.
Delil anlaşması ile taraflar uyuşmazlığın hangi delillerle çözümleneceği hususunda anlaşmaya varmaktadır. Delil anlaşmaları, münhasır ve münhasır olmayan delil anlaşmaları olarak ikiye ayrılır. Münhasır delil anlaşmasında taraflar, anlaşmazlıkların yalnızca belirli bir delil türü veya belirli bazı delil türleri ile ispatlanabileceği yönünde anlaşırken, münhasır olmayan delil anlaşmalarında, taraflar belirli uyuşmazlıkların kanunun belirlemiş olduğu delillere ek olarak kararlaştırdıkları başka delil/delillerle de ispat edilmesini mümkün kılmaktadır.
Delil anlaşması yaparken aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekecektir.
1. Öncelikle, delil anlaşmalarının kanunen adi yazılı şekil şartına tabi sözleşmeler olduğunu belirtmek isteriz. Bu nedenle, delil anlaşmasının kendisinin geçerli geçerlilik şartının yerine gelmesi için güvenli e-imza ile imzalanması gerekecektir.
2. Delil anlaşması ile geçerlilik şartı olan yazılı şekil yerine başka bir şekil kararlaştırılamaz. Başka bir deyişle, hukuken ıslak imza taşıması gereken bir sözleşmenin, basit e-imza ile düzenlenebileceği yönünde delil anlaşması yapmak mümkün olmayacaktır. Bu durumda delil anlaşmasının geçersizliği iddia edilebilir. Aynı şekilde E-İmza Kanunu kapsamında, güvenli e-imza ile düzenlenemeyeceği belirtilen sözleşmelerin de basit e-imza ile düzenlenebileceği yönündeki delil anlaşmaları bu kapsamda değerlendirilecektir.
3. HMK’nın 193(3). maddesine göre, taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil anlaşmaları geçersiz addedilmektedir. Bu kapsamda, taraflardan birinin ispat hakkını zorlaştıran, yalnızca tek bir tarafın lehine olacak şekilde düzenlenen delil anlaşmalarının geçersizliği iddia edilebilecektir. Aynı şekilde kamu düzenine aykırı delil anlaşmalarının da uygulanması mümkün olmayacaktır.
Son olarak, bir sözleşmenin basit e-imza ile imzalanmasının ardından, sözleşmenin içeriğini doğrulayacak şekilde karşı tarafa bir “teyit mektubu” gönderilmesi düşünülebilir. TTK’nın 21. maddesi kapsamında, karşı taraf teyit mektubunu almasının ardından 8 gün içinde itirazda bulunmamışsa, mektubun içeriğini kabul etmiş sayılacaktır.
COVID-19 salgını ile ilgili hukuki düzenlemelerle ilgili bilgilere Esin Avukatlık Ortaklığı Coronavirüs Masası‘ndan ulaşabilirsiniz.
