Yeni Gelişme
Rekabet Kurumu’nun (“Kurum“) internet sitesinde 12.03.2021 tarihinde yayımlanan gerekçeli karar ile Marport Liman İşletmeleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin tek kontrolünün Terminal Investment Limited Sàrl tarafından devralınması işlemine izin verilmediği duyurulmuştur. Rekabet Kurulu (“Kurul“), 13.08.2020 tarihli ve 20-37/523-231 sayılı karar ile işlemin etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracağını belirterek işleme izin vermemiştir. Söz konusu karar, Rekabet Kurulu’nun etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testini uygulayarak sonuca izin vermediği ilk işlemdir. Karar ayrıca, Kurul’un kamuya açık olarak yayımlanan kararlarından takip edilebildiği kadarıyla, ortak kontrolden tek kontrole geçiş işlemine izin vermediği ilk karar olma özelliğini taşımaktadır.
Kısa Bir Özet
Kurul, Kurum kayıtlarına 22.07.2019 tarih ve 4779 sayı ile intikal eden Marport Liman İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (“Marport“) %50 oranındaki hissesinin ve tek kontrolünün Terminal Investment Limited Sàrl (“TIL“) tarafından devralınmasına ilişkin başvuru çerçevesinde (ortak kontrolden tam kontrole geçiş işlemi) aşağıdaki değerlendirmelerde bulunmuştur:
- Bildirim konusu işlem temel olarak konteyner terminal işletmeciliği sektörüne ilişkindir.
- İlgili ürün pazarı, geçmiş Kurul kararları da dikkate alınarak “konteyner elleçleme hizmetlerine yönelik liman işletmeciliği” olarak tanımlanmış, alt pazarlar ise “transit trafiğine ilişkin konteyner elleçlemeye yönelik liman işletmeciliği” ile “art alan [hinterland] trafiğine ilişkin konteyner elleçlemeye yönelik liman işletmeciliği” pazarları olarak değerlendirilmiştir.
- İlgili coğrafi pazar konusunda Kurul ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuş ve “konteyner elleçleme hizmetlerine yönelik liman işletmeciliği” pazarı için ilgili coğrafi pazar “Kuzeybatı Marmara” olarak daha dar bir kapsamda tanımlanmış, “transit trafiğine ilişkin konteyner elleçlemeye yönelik liman işletmeciliği” ile “art alan trafiğine ilişkin konteyner elleçlemeye yönelik liman işletmeciliği” pazarları için ise limanın konumu, ulaşım imkanları, müşterilerin tercihleri gibi hususlar göz önünde bulundurularak, lokal yükler için “Kuzeybatı Marmara” sınırlandırılması yapılmış, transit yükler ise tercih imkanı çeşitliliği bakımından kesin olarak tanımlanmamıştır.
- İşlem 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 Sayılı Kanun“) 7. maddesi çerçevesinde “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”ne (“ERT“) tabi tutulmuştur. İlgili test, bilindiği üzere 24.06.2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile mehaz Avrupa Birliği birleşme devralma denetimi uygulamasına paralel olarak daha önce kullanılan hakim durum yaratılması veya güçlendirilmesi testinin yerini almıştır. İlgili değişiklik ile getirilen test kapsamında, birleşme ve devralma işlemleri sonucunda ortaya çıkabilecek etkiler sadece hakim durum yaratılması veya hakim durumun daha da güçlendirilmesi açısından değerlendirilmemekte, aynı zamanda, hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesine sebebiyet vermiyor olmasına rağmen, sadece rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek işlemler de yasaklanabilmektedir.
- Dikkat çekici bir husus olarak, hakim durum yaratılması veya güçlendirilmesine ilişkin hiçbir bir değerlendirmenin bulunmadığı kararda, ERT analizleri çerçevesinde işlemin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun ortaya çıkaracağı sonucuna ulaşılmıştır. Her ne kadar ortak kontrolden tek kontrole geçişin rekabetçi bir endişe yaratma riski görece az olsa da, işlemin pazarda ortaya çıkaracağı yoğunlaşma, devralan tarafın ilgili pazarda ve ilgili pazarın alt ve üst pazarlarında faaliyet göstermesi ve bu pazarlarda önemli bir pazar gücüne sahip olması, rakiplerin konumu, sektörün yapısı ve özellikleri, mevcut atıl kapasitenin varlığı gibi unsurların rekabetçi endişeleri artırdığı sonucuna ulaşılmıştır.
Netice itibariyle Kurul, İşlem’in, özellikle de dar oligopolistik bir yapıda olduğunu değerlendirdiği pazardaki yapının, gerek terminal işletmeciliği, gerekse de hat işletmeciliği bakımından olumsuz etkiler doğurabileceği sonucuna ulaşmıştır. Bu itibarla Kurul, geçmiş tarihli, pazarı “Marmara Bölgesi” olarak tanımladığı, ancak işlemin etkisinin yoğun olarak Kuzeybatı Marmara alt bölgesinde hissedileceğini de belirttiği Limaş/Mardaş (18-14/267-129; 08.05.2018) kararındaki yaklaşımını takip ederek, coğrafi pazar tanımını daraltmış ve işlemin etkin rekabetçi azaltmayacağı yönündeki itirazları reddetmiştir.
Sonuç
Karar, kanun değişikliğinden önce daha az riskli olarak değerlendirilebilecek birleşme ve devralma işlemlerine yönelik olarak daha ayrıntılı bir rekabet analizinin gerçekleştirileceği ve bu doğrultuda en önemli faktörlerden birinin ERT analizi olacağını sinyallemektedir. Bu itibarla, Kurul’un artık yalnız hakim durum yaratılması veya güçlendirilmesine odaklanmak yerine, yeni etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması analizi sistemini kullanacağı değerlendirilmektedir. Karar aynı zamanda ortak kontrolden tek kontrole geçiş işleminin pazardaki rekabeti önemli ölçüde azaltacağı yönündeki sonucu ile Kurul’un, birleşme devralma kontrollerinde biraz daha muhafazakar bir yaklaşıma geçiş yapmış olabileceğini göstermektedir.
