Rekabet Kurulu’nun (“Kurul“) yakın tarihli kararları, Kurul’un yerinde incelemelerdeki her türlü aksaklığa karşı oldukça duyarlı olduğunu ve veri silinmesine karşı adeta sıfır tolerans politikası benimsediğini göstermektedir. Geçen hafta, yerinde incelemelerin engellenmesine ilişkin dört yeni gerekçeli karar Rekabet Kurumu’nun (“Kurum“) resmi internet sitesinde yayımlanmıştır. Kurul sırasıyla (i) 21-24/278-123, (ii) 21-38/544-265, (iii) 21-26/327-152 ve (iv) 21-27/354-173 sayılı kararları ile dört teşebbüs aleyhinde, yerinde incelemeyi engellediklerinden bahisle idari para cezası tesis etmiştir. Bahsi geçen teşebbüsler şu şekildedir: (i) Eti Gıda San. ve Tic. A.Ş. (“Eti“), (ii) İstanbul Gübre Sanayi A.Ş. (“İGSAŞ”), (iii) Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“Unmaş“) ve (iv) Çiçek Sepeti İnternet Hizmetleri A.Ş. (“Çiçek Sepeti”). Her dört dosyanın da ortak noktası, ilgili teşebbüslerin çalışanlarının, yerinde incelemenin gerçekleştirildiği sırada çeşitli WhatsApp konuşmalarını silmiş olmasıdır.
Kurum’un Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’unun (“Kılavuz“) yayımlanması ile birlikte, yerinde incelemelerde dijital veri toplanmasına atfedilen önem artmıştır. Kurul’un yeni kararları da bu eğilimi teyit etmektedir. Bu kararlar hem Kurum’un yerinde inceleme faaliyetlerine dair ivme kazanmakta olan eğilimini gözler önüne sermekte hem de yerinde incelemelere uyum sağlamaları yönünde teşebbüsler için bazı önemli ve önleyici nitelikte ipuçları vermektedir.
- Organizasyon şemaları ve bilişim teknolojileri destek ekipleri hazır bulundurulmalıdır.
Kararlardan da görüldüğü üzere Kurum’un inceleme sırasında yararlandığı ilk içerik teşebbüslerin iç organizasyonunu ortaya koyan belgelerdir. Görevli meslek personeli, verileri incelenecek çalışanları bu tür belgelerden kalkınarak saptamaktadır. Dolayısıyla, teşebbüsler organizasyonel şemalarını meslek personeline gecikmeksizin ibraz edebilecek vaziyette olmalıdır. Bunun yanı sıra, bilişim teknolojileri araç ve sistemlerine erişim sağlamak da inceleme esnasında oldukça önem taşımaktadır. Kurul’un, yerinde incelemede teşebbüslerin bilişim teknolojileri araçlarını hızlı bir şekilde sağlayıp sağlamadığı hususunu da dikkate aldığı görülmektedir. Bu çerçevede, meslek personeli ve Kurul’un uyum beklentilerini karşılamak adına bir organizasyon şeması ve bilişim teknolojileri destek ekibi hazır bulundurmak mühim olacaktır.
- Görevli meslek personeli ile doğru iletişim kurmak elzemdir.
Eti kararında, Kurum tarafından görevlendirilen meslek personeli Eti yerleşkesine 09:53 itibariyle varmıştır. İdari işler sorumlusu, Kurum meslek personeline, Covid-19 salgını nedeniyle Eti çalışanlarının uzaktan çalıştığını ve dolasıyla şirkette kendisinden başka hiç kimsenin bulunmadığını söylemiştir. Meslek personelinin ilgili çalışanların ofise gelmelerine ve yerinde incelemeye yardım etmelerine yönelik talebi doğrultusunda çalışanlar 10:40 itibariyle Eti yerleşkesine gelebilmiştir. İnceleme ancak bu vakitten sonra başlayabildiği için incelemeye başlanmasında 40-50 dakika civarında bir gecikme söz konusu olmuştur. İlaveten, teşebbüs yetkilisinin çalışanların işyerinde bulunmadığına ilişkin beyanına karşın, meslek personeli tarafından kendilerinin ofise intikal ettikleri an itibariyle Eti’nin pazarlama grup başkanı, kıdemli kategori müdürü ve bir icra kurulu üyesinin aslında ofiste bulunduğu saptanmıştır.
Kurul gerekçeli kararında, çalışanların işyerinde hazır bulunmamaları ve incelemeye trafik gibi nedenlerle geç gelmelerinin tek başına incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak değerlendirilmeyebileceğini ifade etmiştir. Fakat somut olayda belirli çalışanların ofiste olmasına karşın, meslek personeline bilgi veren idari işler sorumlusu kendisi haricinde kimsenin ofiste bulunmadığını belirtmiştir. Nitekim bu da Kurul tarafından idari para cezası yaptırımını gerektiren olgulardan biri olarak değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, teşebbüs yetkilileri gecikmeleri önlemek için görevli meslek personeli ile açık ve net bir iletişim kurmalı ve incelemeye destek vermelidir.
- Yeni Kılavuz oyunu değiştirmiştir.
Her dört dosyada da Kurum Celebrite gibi adli bilişim araçlarını kullanmış, mobil cihazları ve WhatsApp sohbetlerini incelemiş, log kayıtlarına bakmış ve ilgili verileri harici bellek üzerine kopyalamıştır. Ayrıca meslek personeli verilerin hangi anda mobil cihazlardan silindiğini de adli bilişim araçları ile tespit edebilmiştir. Dolayısıyla teşebbüsler Kurum’un sahip olduğu bilişim teknolojileri yetkinliklerinin bilincinde olmalı ve meslek personeline “tam destek” vermelidir.
- Teşebbüsler ve çalışanlar veri silindiğinde ihlal bulgusunun ortaya çıkmayacağı yanılgısına düşmemelidir. Zira silinen pek çok iletişim teknik metotlarla geri getirilebilmektedir ve bu defa (usuli ihlal nedeniyle) bir de idari para cezası uygulanmaktadır.
Her dört dosyada da bazı çalışanların, yerinde inceleme devam etmekte iken, belirli dijital sohbet verilerini sildikleri ifade edilmektedir. Bunlar genellikle WhatsApp iletileridir.
- Eti’deki yerinde incelemede bir müdürün belirli WhatsApp sohbetlerini sildiği meslek personelince saptanmıştır. İlgili çalışan 12:37’de inceleme için ofise çağrılmış, silme işlemi ise 12:43’te gerçekleşmiştir. Log kayıtları ile bu saat tespit edilebilmiştir. Kurum’un bilişim teknolojileri laboratuvarında yapılan bir test ile de bu husus teyit edilmiştir. Ayrıca meslek personeli silinen sohbetin karşı tarafındaki Eti çalışanını da ofise çağırarak mobil cihazını incelemiştir.
- İGSAŞ’taki yerinde incelemede ise iki çalışan (yerinde inceleme esnasında) sırasıyla 165 ve 171 adet e-posta silmiştir. İlaveten bir çalışan WhatsApp sohbetlerini silmiş ve bir WhatsApp grubundan da çıkmıştır.
- Nihayet UNMAŞ ve Çiçek Sepeti’ndeki incelemelerde ise bazı WhatsApp sohbetlerinin çalışan tarafından silindiği tespit edilmiştir. Fakat meslek personeli adli bilişim araçlarını kullanarak silinen verilere erişebilmiştir.
Bu kararlardan çıkan önemli sonuçların biri şudur: Çalışanlar tersini düşünebilse de, dijital veriler genel olarak kalıcı biçimde silinememektedir. Bazen ilgili konuşmanın/belgenin bir başka teşebbüs çalışanının mobil cihazı/bilgisayarından çıkması soncunda, bazense Kurum adli bilişim araçları ile silinen verileri geri getirebilmektedir.
Sonuç itibariyle, hem meslek personeli silinen veriye ulaşmış hem de Kurul 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ilgili hükümlerinin ihlal edildiğinden bahisle teşebbüslerin 2020 cirolarının %0.5’i üzerinden idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.
- Silinen yazışmaların bir rekabet hukuku ihlaline işaret etmemesi (engelleme bakımından) önemli değildir.
İGSAŞ dosyasında ilgili teşebbüs ortada bir engelleme olmadığını ortaya koymak adına şu savunmaları ileri sürmüştür: (i) Silinen konuşmalar bir rekabet hukuki ihlaline işaret etmemektedir. (ii) Ayrıca yazışmalarda rekabet hukuku ile hiç ilgisi bulunmayan (taziye mesajları, işe alım duyuruları gibi) konular da yer almaktadır. Kurul ise bu savunmaları kabul etmemiştir.
Dolayısıyla her türlü e-posta, WhatsApp iletisi veya benzer içeriklerin silinmesi (silinen içeriğin niteliğinden bağımsız olarak) Kurul tarafından bir engelleme olarak değerlendirilebilecektir. Yerinde incelemeye muhatap olan teşebbüsler, çalışanlarının bu gerçeğin idrakinde olduğunu temin etmelidir.
Sonuç
Rekabet hukuku ihlallerini ortaya çıkarmakta yerinde incelemeler büyük bir rol oynamaktadır. Rekabet otoritelerinin, bu müesseseden azami fayda sağlamasını temin etmek adına yasa koyucular (i) teşebbüslerin yerinde incelemeye yardım etmesini zorunlu kılmak ve incelemeyi engelleme veya zorlaştırmalarını yasaklamakta ve (ii) bu yükümlülüklere aykırı davrananlara yaptırım uygulanmasını öngörmektir. Bununla birlikte, dijital veri incelemeleri hızla yerinde incelemelerin önemli bir ayağı haline gelmiştir. Gündelik iletişimler telefon görüşmeleri ve e-postalardan anlık mesajlaşmalara kaydıkça Kurum’un da bu ortamlara ilişkin ilgisi artmaktadır ve bu ilginin artmaya devam etmesi beklenmektedir. Yukarıda ele alınan yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin kararları ile Kurul, yerinde incelemelerdeki her türlü aksaklığa (ve özellikle e-posta ya da anlık iletilerin silinmesine) karşı sıfır tolerans politikası uygulayacağının sinyalini bir kez daha vermiştir. Kurul’un bu husustaki tutumu, teşebbüs çalışanlarının WhatsApp iletilerini silmesi nedeniyle teşebbüslere para cezası uygulamış belirli yabancı rekabet otoritelerinki ile de uyumludur.1
Bu eğilim karşısında şirketler, çalışanlarının yerinde inceleme sırasında herhangi bir veri silmemesi gerektiğinin tamamen farkında olduğunu temin etmelidir. İlaveten Kurum, Kılavuz’u ile çalışılan teşebbüse dair iletiler içeren mobil cihazların da inceleme kapsamında olduğunu açıklığa kavuşturmuştur. Dolayısıyla; tüm teşebbüsler, çalışanlarının bu uygulamadaki bu eğilime uygun davranmasını sağlamalıdır. Çalışanlar yerinde inceleme sırasında e-postalarını silmemek konusunda nasıl ihtimam gösterecek ise, cep telefonlarındaki anlık iletileri silmemek konusunda da aynı özeni göstermelidir.
Son olarak, Covid-19 önlemleri kapsamında geçilen karma çalışma şekillerinin şirketlere ek zorluklar çıkarabileceği söz konusu kararlardan anlaşılmaktadır. Mevcut iş yürütüm şekilleri nedeniyle bir sorunla karşılaşmamak adına şirketler, ofiste bulunan çalışanlarının Kurum meslek personeline etkin bir şekilde yardım edebilecek durumda olmasını ve (bilişim teknolojileri desteği gibi) kilit görevdeki çalışanların inceleme yerine hızlıca gelebilecek durumda olmasını önceden temin etmelidir. Ayrıca şirketler, hangi yetkililerinin ofiste bulunup bulunmadığı konusunda da meslek personeli ile doğru bir iletişim kurmalıdır.
1 Örneğin Hollanda rekabet otoritesi (the Netherlands Authority for Consumers and Markets) yerinde inceleme sırasında belirli WhatsApp iletilerinin silinmesi ve bazı WhatsApp gruplarından çıkılması şeklinde tezahür eden bir engelleme nedeniyle ilgili teşebbüse 1,84 milyon Avro değerinde bir para cezası uygulamıştır.
