Rekabet Kurulu, arama bazlı reklamcılık sektöründe rekabet ve fikri sınai haklar hukuku ilişkisine dair önemli bir karara imza atmıştır

Yeni gelişme

15 Nisan 2022 (Cuma) tarihinde, Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) ağırlıklı olarak muhafazakâr hazır giyim ürünlerine ilişkin faaliyet gösteren bir e-ticaret şirketinin, rakip bir e-ticaret şirketi ile arasında (birlikte “Taraflar”) 4 Nisan 2017 tarihinde akdedilen bir sulh sözleşmesine (“Sulh Sözleşmesi”) menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebine ilişkin kararı, Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlanmıştır. 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı gerekçeli karara buradan ulaşabilirsiniz.

Sulh Sözleşmesi uyarınca Taraflar, birbirlerinin tescilli markalarına ilişkin ibareleri ve bu isimlerin içerisinde yer alan ibareleri mobil uygulamalarda ve/veya masaüstü platformlarda, Türkiye’deki veya yurtdışındaki tüm internet mecralarında, Türkiye’de ve yurtdışında geçerli olan tüm hesaplarda, arama motorlarında ve sosyal medya mecralarında; geniş ve sıralı eşleşme türlerinde negatif kelime olarak eklemelerinin sağlanması ve çevrim içi reklamcılık ortamlarında birbirlerinin tescilli marka ve ibarelerine yönelik arama bazlı reklamcılık ihalelerine girilmemesi üzere anlaşmaktadır. Taraflar, Sulh Sözleşmesi’nin, markalarının ve ilgili ibarelerin karşılıklı olarak tanınması ve internette yayımlanan reklamlar bakımından karışıklıkların önlenmesi için akdedildiğini belirtmiştir.

Sulh Sözleşmesi, “negatif ekleme yükümlülüğü”, “hedeflememe yükümlülüğü” ve “Tekst, Metatag, Keywords ve Adwords’e ilişkin yükümlülükler” olmak üzere üç temel yükümlülük getirmektedir. İlgili yükümlülükler aşağıda kısaca açıklanmaktadır:

• Negatif ekleme/eşleme: Taraflar, çevrim içi, reklam platformlarında reklam veren, diğerinin ismini veya tescilli marka adını (çeşitli formlarda) negatif anahtar kelimelerine eklemeyi kabul etmektedir.
• Hedeflememe yükümlülüğü: Taraflar, birbirlerinin tescilli markalarını ve sözleşmede yer alan diğer ibareleri, ilgili çevrim içi platformlarda doğrudan veya dolaylı olarak hedeflememelidir.
• Metatag: Taraflar, birbirlerinin tescilli markalarını ve sözleşmede yer alan diğer ibareleri, yönlendirici kodlarını, ilgili platformlardaki çevrim içi reklamcılık faaliyetlerinde kullanmayacaktır.

Kurul’un anahtar kelime ilişkili çevrim içi reklamcılığa ilişkin yaklaşımı

Kurul, popüler çevrim içi arama bazlı reklam hizmeti sağlayıcılarının uygulamaları ile paralel biçimde, anahtar kelimelere ilişkin “geniş (plus) eşleme”, “sıralı eşleme” ve “tam eşleme” yaklaşımını benimsemiş, buna göre pazar araştırmalarına yer vermiştir. İlgili metodlar aşağıda kısaca açıklanmaktadır:

• “Geniş eşleme”, kullanıcılar tarafından yapılan sorgunun tam metninden ziyade anlamına odaklanmaktadır. Buna göre, arama motoru, sorgunun, reklam verenin teklif verdiği anahtar kelimelerden biriyle yeterince alakalı olduğunu belirlediğinde reklamı görüntülemektedir,
• “Sıralı eşleme”, ile arama motoru, ilgili reklamı, yalnızca sorgunun anahtar kelimeyi tam olarak içermesi halinde görüntüleyebilmekte, ancak ilgili anahtar kelimenin öncesine veya sonrasına kelime eklenmesine izin vermektedir,
• “Tam eşleme” ile sorgular yalnızca tam olarak verilen anahtar kelimeleri sağlamakta ise görüntülenebilmektedir.

Taraflar, bu yaklaşım çerçevesinde, tüketicilerin belirli kelimeleri sorguladığı durumlarda reklamlarının birbirlerinin sorgusunda çıkmaması adına “negatif anahtar kelimeler” belirlemeyi hedeflemişlerdir. Buna göre, negatif sınırlamalar “negatif geniş eşleme”, “negatif sıralı eşleme” ve “negatif tam eşleme” olarak açıklanmıştır. Bu metodoloji ile Taraflar, birbirlerinin reklamlarının belireceği yerlere teklif veremeyecek veya reklamları otomatik olarak görüntülenemeyecektir.

Kurul’un ilgili ürün pazarlarına ilişkin yaklaşımı

Her ne kadar başvuran taraf tüketicilere daha geniş hizmetler sunsa da, temel olarak iki taraf da giyim sektöründe örtüşen faaliyetleri olan e-ticaret platformlarıdır. Kurul, Sulh Sözleşmesi’nin Taraflar’ın bütün ürün kategorileri bakımından reklamlarını önlemeyi hedeflemesinden hareketle, ilgili ürün pazarları için alternatif tanımlara yer vermiştir. Kurul, öncelikle pazar dinamiklerini ve genişleyebilecek ürün portföylerini de hesaba katarak pazara ilişkin en geniş tanımın “e-ticaret hizmetleri pazarı” olarak yapılabileceğini değerlendirmiştir. Ancak, Taraflar’ın faaliyetlerinin muhafazakâr hazır giyim ürünleri üzerinde yoğunlaştığını da değerlendirerek, daha dar pazar tanımlarını “hazır giyim ürünlerinin e-ticareti” ve “tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti” pazarları olarak gerçekleştirmiştir.

İlaveten, Sulh Sözleşmesi’nin çevrim içi reklamcılık ihale süreçlerini ve dolayısıyla teklif miktarlarını da etkileyecek olması sebebiyle arama bazlı veya arama bazlı olmayan reklamcılık ayrımlarına gidilmeksizin “çevrim içi reklamcılık ihale pazarı” olarak da bir tanım gerçekleştirilebileceği değerlendirilmiştir.

Kurul’un Sulh Sözleşmesi’ne ilişkin değerlendirmesi

a) Kurul’un menfi tespit değerlendirmesi

Menfi tespit başvurusuna ilişkin olarak Taraflar, rekabet hukuku açıklamalarına ilaveten, Sulh Sözleşmesi’nin Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 7. maddesi uyarınca, diğer markaya ilişkin anahtar kelimelerin kullanımının önlenmesinin, tescilli marka haklarının korunmasına yönelik “marka koruması” hakkına da dayandığını da belirtmişlerdir. Tescilli marka sahipleri, SMK çerçevesinde haklarının korunmasını talep edebilmektedir. SMK’nın 7. maddesinin 3. fıkrasının d bendi uyarınca tescilli marka ile aynı veya benzer bir işareti, internet ortamında, meşru bir bağlantısı olmaması şartıyla, internet ortamında ticari etki yaratacak şekilde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzer bir biçimde kullanması, açıkça marka sahibinin engelleyebileceği fiiller arasında sayılmıştır. SMK’nın 29. maddesinde ise açıkça, 7. maddede düzenlenen fiillerin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği düzenlenmiştir. Kurul, SMK’nın ilgili maddesi uyarınca, Taraflar’ın haklarının korunmasını talebini kabul etmekle beraber, marka korumasının sınırları ile rekabetin kısıtlanması arasında bir denge bulunması gerektiğini belirtmiştir.

Bu doğrultuda Kurul’un, SMK kapsamında sağlanan korumanın sınırlarını ve bunun rekabet hukuku ile arasındaki dengeyi değerlendirmesi gerekmiş ve reklam kısıtlama anlaşmaları aşağıdaki üç kategoride değerlendirilmiştir: (i) “dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları” (kısıtlanmış reklam verenin, diğerinin yalnızca marka adından oluşan kelimelere reklam vermemeyi kabul ettiği anlaşmalardır), (ii) “geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları” (kısıtlanmış reklam verenin, diğerinin marka adından oluşan kelimelere ve marka adını içeren ancak ilgili olmayan diğer kelimelere reklam vermemeyi kabul ettiği anlaşmalardır); ve (iii) “negatif eşleme anlaşmaları” (kısıtlanmış reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adını “negatif anahtar kelime” olarak seçtiği, neticede yapılan sorguların, tek başına ilgili marka adını veya marka adını markayla ilgili olmayan diğer kelimelerle birlikte kelime grubu olarak içermesi halinde; ilgili reklamın sorguyu yapan kullanıcılara görünmediği anlaşmalardır).

Neticede Kurul, Sulh Sözleşmesi’nin SMK ile de uyumlu olması için, reklamcılık kısıtlamalarının SMK kapsamındaki korumanın sınırlarını aşmaması gerektiğini ifade etmiştir. Bu çerçevede, dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmasının SMK ile sağlanan korumanın sınırları içerisinde kalacağı belirtilmiştir. Kurul tarafından ayrıca:

• Marka olarak tescil edilmemiş olan ibareler bakımından getirilen hedeflememe yükümlülüğünün, hak sahipliği doğuran tescilli herhangi bir markanın söz konusu olmaması nedeniyle, her hâlükârda marka korumasının sınırlarını aştığı,
• Negatif anahtar kelime olarak ekleme yükümlülüğünün ise rakiplerin, birbirlerinin markalarına reklam vermedikleri, bir başka deyişle birbirlerinin markalarını kullanmadıkları durumda dahi birbirlerinin reklamlarına yönelik görünürlüğü engellemeleri sonucuna yol açtığı ve bu nedenle bir nevi müşteri/pazar paylaşımı benzeri etkiler doğurma potansiyeline sahip olduğu, dolayısıyla da SMK ile sağlanan marka korumasının sınırlarını aştığı belirtilmiştir.

Yukarıdaki hususlar çerçevesinde Kurul, dar, tescilli markalar ile sınırlı bir yaklaşımın tüketicilerin çeşitli seçeneklere erişimini engellemediği, hukuka uygun bir marka korumasının sınırlarını da aşmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte, daha geniş yaklaşımlar her bir ilgili ürün pazarı için rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olacaktır. Kurul, Sulh Sözleşmesi’ndeki geniş kısıtlamalar değerlendirildiğinde, menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varmıştır.

b) Kurul’un bireysel muafiyet değerlendirmesi

Kurul, menfi tespit talebini reddetmekle birlikte, Sulh Sözleşmesi’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyetten faydalanıp faydalanamayacağını değerlendirmiştir. Kurul’un sırasıyla her bir muafiyet şartı için değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir:

1. Sulh Sözleşmesi neticesinde malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar Taraflar negatif eşleme ve geniş kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüklerinin reklam maliyetlerini, marka haklarının korunmasına ilişkin dava masraflarını, bedavacılığı azaltacağını ifade etse de, Kurul, Sulh Sözleşmesi’nin somut bir etkinlik veya kalite faydası sağlamadığını değerlendirmiştir. Kurul ayrıca bu tür bir anlaşmasının esasen yalnızca Taraflar’ın menfaatine olacağını belirtmiş ve ilgili koşulun sağlanmadığı sonucuna ulaşmıştır.
2. Tüketicinin yukarı bentte belirtilen yeni gelişmeler veya iyileştirmelerden ya da ekonomik veya teknik iyileşmelerden yarar sağlaması gerekmektedir. Kurul, Sulh Sözleşmesi’nin özellikle “tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti” pazarında birbirine en yakın iki rakibin fiyatlarını karşılaştırma imkanını engelleyeceğini değerlendirmiştir. Buna göre, geniş anahtar kelime kısıtlamalarının tüketicilerin seçeneklerini ve kaliteyi azaltacağını, fiyatları azaltacağını ve tüketici faydası sağlamayacağını, hatta tüketicilerin zararına olacağını değerlendirmiş ve neticede ilgili koşulun sağlanmadığı sonucuna ulaşmıştır.
3. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması gerekmektedir. Kurul, anlaşmanın hiçbir pazar tanımında bir pazar kapamasına sebebiyet vermeyecek olmasına istinaden, ilgili koşul bakımından önemli bir endişeye yer vermemiştir. Buna göre, ilgili pazarların yapısı, rakiplerin konumu, Sulh Sözleşmesi’nin yalnızca taraflar ile sınırlı olmasına istinaden, ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırmayacağı ve ilgili pazarlardaki rekabet üzerindeki
   etkisinin sınırlı olabileceği anlaşılmış ve ilgili koşulun sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
4. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması gerekmektedir. Kurul, sözleşmede yer alan hedeflememe ve negatif eşleme yükümlülüklerinin ilgili sınırları aşacağını değerlendirmiştir. Diğer tarafta, marka korumasının sınırları dahilinde kalacak daha dar bir korumanın ise rekabeti zorunlu olandan daha fazla sınırlamayacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede Kurul, Sulh Sözleşmesi’nin, marka olarak tescil edilmemiş kelimelerin hedeflememesi yönündeki yükümlülüğün ve negatif eşleme yükümlülüğünün kaldırılması halinde bireysel muafiyetten yararlanabileceği sonucuna ulaşmıştır.

Özetle, Kurul değerlendirmelerini aşağıdaki gibi neticelendirmiştir:

• Sulh Sözleşmesi, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır ve bu sebeple menfi tespit tanınamayacaktır.
• Sulh Sözleşmesi, bütün şartları sağlamaması sebebiyle bireysel muafiyet şartlarını da sağlamamaktadır.
• Sulh Sözleşmesi’ne, marka olarak tescil edilmemiş kelimelerin hedeflememesi yönündeki yükümlülük ile negatif eşleme yükümlülüğünden arındırılması şartlarıyla bireysel muafiyetten tanınabilecektir.

Sonuç

Karar, tarafların birbirlerinin anahtar kelimeleri ile çevrim içi arama bazlı reklamcılık ihalelerine girmelerine ilişkin marka koruması ve rekabet hukuku arasındaki ilişkiye dair önemli değerlendirmelere yer vermektedir. Kurul, teşebbüslere, markalarının arama bazlı reklamcılıkta anahtar kelime olarak kullanımın önlenmesine ilişkin SMK kapsamında sağlanan korumayı kabul etse de, korumanın sınırlarının arama bazlı reklamcılık bakımından yasal sınırları aşmadığının ve meşru rekabetçi davranışların kısıtlanmadığının hassasiyetle denetleneceğine işaret etmektedir. Bu çerçevede teşebbüslerin, anahtar kelime ihalelerine dayalı marka haklarının korunmasına ilişkin uzlaşma anlaşmaları yapmaları durumunda, Kurul tarafından kararda belirtilmiş çizgilerin ötesine geçilmediğine dikkat etmesi önem taşımaktadır.