Yeni gelişme
Rekabet Kurumu (“Kurum“), bir süredir beklenen İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz Taslağı’nı (“Taslak Kılavuz“) 16 Eylül 2024 tarihinde kamuoyu görüşüne açmıştır.
Hatırlanacağı üzere, Kurum’un Kasım 2020’de özel hastaneler ve Nisan 2021’de ağırlıklı olarak dijital sektörde faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında soruşturmalar başlatmasının ardından Rekabet Kurulu (“Kurul“) Başkanı Birol Küle, Mayıs 2021’de Anadolu Ajansı’na yaptığı açıklamada, şirketlerin ve işverenlerin karşılaşabilecekleri hukuki belirsizliği ortadan kaldırmak için işgücü piyasalarındaki rekabet hukuku sorunlarına ilişkin bir kılavuz hazırlanmasına yönelik çalışmalara öncelik vereceklerini belirtmiş ve bu sorunların özgünlüğüne vurgu yapmıştı.[1]
Kılavuz nihai hale getirilip yayınlandığında, Türkiye, Avrupa Birliği (“AB“)[2] , Birleşik Krallık[3] ve Amerika Birleşik Devletleri (“ABD“) [4] ile birlikte iş gücü piyasalarında rekabet hukukuna ilişkin özel bir ikincil mevzuata sahip yargı alanlarından biri olacaktır.
Taslak Kılavuz, diğer otoritelerin kılavuzlarına paralel bir şekilde çalışan ayartmama ve ücret tespiti anlaşmalarını ele almaktadır. Ek olarak iş gücü piyasalarında bilgi değişimi ve yan sınırlamalar da Taslak Kılavuz çerçevesinde değerlendirilmiştir. Son olarak, Taslak Kılavuz bireysel muafiyet, hakim durumun kötüye kullanılması ve birleşme kontrolü incelemeleri kapsamında iş gücü piyasasına ilişkin kısıtlamaların değerlendirilmesine yönelik ilkeleri de belirlemektedir.
Taslak Kılavuz’da Genel Yaklaşım
Taslak Kılavuz, işverenler arasında yapılan emeğin pazarda özgürce dolanımını engellenmesi veya çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarının tespit edilmesi amacını taşıyan ya da bu etkiyi doğuran anlaşma veya uyumlu eylemler ile teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun“) 4. maddesi hükmünün ihlali olarak nitelendirmektedir.
Taslak Kılavuz, şirketlerin faaliyetleri için vazgeçilmez bir girdi olan iş gücünün faaliyetlerinden ayrı düşünülemeyeceğini ve bu nedenle rekabet hukuku kapsamına gireceğini açıklığa kavuşturmaktadır. Ayrıca, işverenler ve çalışanlar arasında hem sayı hem de pazarlık gücü bakımından görülen dengesizliğin altını çizmektedir. Bu bağlamda, Taslak Kılavuz, işverenler tarafından rekabete aykırı davranışlarda bulunulması olasılığına ve bunun, çalışanların hareketliliğinin kısıtlanması, piyasadaki iş gücünün verimsiz dağılımı, yenilikçi fikirlere ve teknolojik gelişime karşı potansiyel engellerin doğması, malların miktarında ve çeşitliliğinde azalma ve nihayetinde daha düşük kaliteli ancak daha yüksek fiyatlı ürünlerin oluşumu gibi piyasadaki potansiyel etkilerine dikkat çekmektedir.
Kurum’un Nisan 2021’de ağırlıklı olarak dijital sektörlerde faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında soruşturma başlatmasının ardından, soruşturulan teşebbüslerin ana faaliyet alanlarındaki farklılıklar nedeniyle iş gücü piyasasına ilişkin davranışların çıktı açısından rekabet eden işverenler arasında olup olmayacağı tartışmaları gündeme gelmişti.[5] Bu doğrultuda, Kurul tarafından başlatılan yakın tarihli soruşturmalarda, teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmeleri nedeniyle Kurul tarafından teşebbüslere idari para cezası uygulanmıştır.[6] 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir. Taslak Kılavuz, farklı sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüslerin benzer talep yapılarına sahip olmaları halinde iş gücü piyasasında rakip olarak değerlendirilebileceklerini öngörerek bu tartışmaya kesinlik getirmektedir. Taslak Kılavuz’da ayrıca, çalışan ayartmama, ücret tespiti ve bilgi değişimi anlaşmalarının, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen ilkeler kapsamındaki anlaşmalarla aynı çerçevede değerlendirilebileceği değerlendirilmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde kartel olarak sınıflandırılan anlaşmalardır.
Taslak Kılavuz bu aşamada iş gücü piyasalarında teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı farklı anlaşma türlerinden bahsedilebileceğini belirtse de iki yaygın ihlal türü üstüne yoğunlaşmıştır: (i) ücret tespiti anlaşmaları ve (ii) çalışan ayartmama anlaşmaları.
- Ücret tespiti anlaşmaları:
Taslak Kılavuz çerçevesinde ücret tespiti anlaşmaları; doğrudan veya dolaylı olarak, çalışanlara ödenecek ücretlerin ve/veya sağlanacak diğer her türlü hakkın belirli bir seviyede ya da belirli bir periyodik dönem içerisinde kontrol edilmesine veya baskı altında tutulmasına yönelik anlaşmalardır. Çalışanlara emeğin karşılığı olarak teşebbüslerce sağlanan ücret ve diğer çalışma koşulları (örneğin, ücret artışları, çalışma saatleri, yan haklar, tazminatlar, fiziksel çalışma koşulları, izin hakları, rekabet etmeme yükümlülükleri vb.) Taslak Kılavuz nezdinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında fiyatı oluşturan maliyet ve/veya alım şartı olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle, söz konusu anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde incelenebileceği değerlendirilmektedir.
İşgücü piyasalarında ortaya çıkan ücret tespiti anlaşmaları, Taslak Kılavuz’a göre geleneksel fiyat sabitleme anlaşmalarıyla aynı potada değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, ‘amaç bakımından’ ihlal teşkil etmektedirler ve kartel olarak değerlendirilirler.
Taslak Kılavuz İlkeler ayrıca bu anlaşmaların üçüncü bir tarafça kolaylaştırılması olasılığını da vurgulamaktadır. Bu durumda, Kurul’un son hub & spoke davaları[7] ve Aralık 2023’te kartel kolaylaştırıcılarının[8] durumunu düzenleyen pişmanlık yönetmeliğindeki değişiklik uyarınca, fiili koşullara bağlı olarak üçüncü taraf ihlalin bir parçası olarak değerlendirilebilir.
- Çalışan ayartmama anlaşmaları
Taslak Kılavuz, çalışan ayartmama anlaşmalarını bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalar olarak tanımlamıştır. Sadece çalışanın işe alınmaması değil, aynı zamanda çalışan transferi için işverenlerin birbirinden onay alması veya çalışanın mevcut işvereninden onay alması halleri de çalışan ayartmama anlaşmasının varlığını gündeme getirmektedir. Bu tür anlaşmalar mevcut çalışanlara yönelik yapılabileceği gibi, eski çalışanlara yönelik de ortaya çıkmaktadırlar. Buna paralel olarak Taslak Kılavuz’un çalışan ayartmama anlaşmasının kapsamından ziyade anlaşmanın emek gücünün özgürce hareketini kısıtlamaya yönelik olup olmadığını dikkate aldığı söylenebilecektir.
Bu doğrultuda Taslak Kılavuz, çalışan ayartmama anlaşmalarının arz edilen emeğin teşebbüsler arasında suni olarak paylaşılması amacını taşıdığını belirtmiştir.
- Bilgi değişimi
Taslak Kılavuz kapsamında bilgi, iş gücü ile ilgisi bulunan doğrudan veya dolaylı her türlü veriyi; bilgi değişimi ise söz konusu bilginin teşebbüsler arasında dolaşımını ifade etmektedir. Bu tür bilgilerin değişimi, pazardaki şeffaflığın artmasına, rakipler arasında rekabet karşıtı iş birliklerinin oluşmasına veya rakipler arasındaki uzlaşının uygulanıp uygulanmadığının takip edilmesini kolaylaştırdığından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma veya uyumlu eylem olarak da değerlendirilebilmektedir. Dolayısıyla, Taslak Kılavuza göre, rakip işverenlerin çalışanların koşullarına ilişkin hassas bilgileri birbirleriyle paylaşmaları rakiplerin çalışanlara yönelik ödedikleri ücretler ve yan haklar açısından koordinasyon oluşturabileceğinden, bu tür bilgi değişimleri ücret tespiti anlaşmasının mevcudiyetine işaret edebilecektir.
İş gücü piyasasında rekabet eden teşebbüsler açısından çalışanların; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları gibi her türden çalışma koşullarına ilişkin bilgiler rekabete duyarlı bilgi olarak kabul edilmektedir. Buna göre Taslak Kılavuz’da emek piyasasında rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminin etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı ifade edilmiştir.
Taslak Kılavuz’a göre bilgi değişiminin anlaşmayı kolaylaştırdığının tespit edildiği durumlarda bilgi değişiminin anlaşmanın bir parçası olduğu kabul edilebilecektir. Bununla birlikte Taslak Kılavuz, Kurul’un olayın şartlarına göre bilgi değişimlerinin rekabet karşıtı etki doğurup doğurmadığını değerlendireceğini belirtmiştir.
İlgili ihlal türü yalnızca iş gücü pazarında rekabet eden teşebbüsler arasında değil, bilgi değişimine üçüncü taraf olarak katılan pazar araştırma kuruluşları ve özel istihdam bürolarını da kapsamaktadır. Taslak Kılavuz’a göre ücret bilgisi başta olmak üzere çalışan koşullarına ilişkin verilere yönelik araştırma hizmeti sunan teşebbüslerin edindikleri verileri toplulaştırarak anonim hale getirmelidir. Zira az sayıda teşebbüsten elde edilen verilerin rekabeti kısıtlayan etki doğurması daha olasıdır. Dolayısıyla, güncel veya geleceğe yönelik, yeteri kadar toplulaştırılmamış ya da anonimleştirilmemiş, kamuya açık kanallardan edinilmemiş bilgiler Taslak Kılavuz nezdinde rekabeti kısıtlayıcı etki yaratabilecektir.
- Yan sınırlamalar
Taslak Kılavuz, birleşme ve devralmalarda bu tür kısıtlamaların değerlendirilmesi için sağlanan kılavuz ilkelere benzer şekilde rekabeti engelleme, bozma veya sınırlama amacı taşımayan ve asıl anlaşmanın birincil amacını oluşturmayan, ancak (i) asıl anlaşma ile doğrudan ilgili, (ii) asıl anlaşmanın uygulanabilmesi veya sürdürülebilmesi için gerekli ve (iii) orantılı kısıtlamaları yan sınırlamalar olarak belirtmiştir.
Taslak Kılavuz’a göre bu üç koşulu kollektif olarak taşımayan sınırlamalar yan sınırlama olarak nitelendirilemeyecek ve koşulların sağlanıp sağlanmadığı konusunda ispat yükü teşebbüslerin üzerinde olduğu kabul edilecektir.[9]
- Doğrudan ilgililik: Yan sınırlamalar, asıl anlaşmanın ayrılmaz bir parçası olmalı ve bu anlaşmanın uygulanmasına bağlı olmalıdırlar. Bu nedenle, asıl anlaşma olmadan bu kısıtlamanın varlığı söz konusu olamaz. Bu koşulun sağlanabilmesi için kısıtlamanın hangi asıl anlaşma ile ilgili olduğunun net bir şekilde gösterilmesi gerekir, fakat yan sınırlamaların asıl anlaşma ile aynı anda getirilmesi doğru orantılık koşulu için yeterli olmayacaktır. Diğer bir yandan, diğer koşullar sağlanıyor ise, yan kısıtlamalar farklı bir zamanda getirilmiş olsa bile doğrudan ilgili sayılabilir.
- Gereklilik: Yan sınırlamalar asıl anlaşmanın uygulanması veya sürdürülmesi için zorunludur ve bu koşulun değerlendirmesi nesnel koşullara dayanır. Pazarın ve asıl anlaşmanın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda, eğer benzer durumdaki teşebbüsler söz konusu yan sınırlamalar olmaksızın asıl anlaşmanın tarafı olmayacaklar ise, gereklilik koşulu sağlanır. Fakat eğer teşebbüsler asıl sözleşmeyi rekabeti daha az kısıtlayıcı sınırlamalarla veya söz konusu yan sınırlamalar olmaksızın uygulayabiliyor veya sürdürebiliyorsa gereklilik koşulu sağlanmaz. Sınırlamanın yokluğunun asıl anlaşmanın uygulamasında yarattığı zorluk gereklilik olarak görülmez.
- Orantılılık: Söz konusu sınırlama ile ulaşılmak istenen hedefe, rekabeti daha az sınırlayan başka bir yöntem ile ulaşılamayacak olması gerekir. Orantılılık koşulunun değerlendirilmesinde:
- Sınırlamanın süresi: sınırlamanın süresinin açıkça belirtilmediği, asıl anlaşmanın süresini aştığı veya asıl anlaşma için yeterli sürenin önüne geçtiği,
- Çalışan niteliği: sınırlamanın asıl anlaşmanın uygulanması için kilit önemde olmayan çalışanlara getirildiği veya sınırlamanın hangi çalışanlara getirildiğinin belirgin hale getirilmediği,
- Coğrafi bölge: sınırlamanın asıl anlaşmanın uygulandığı bölgeyi aşacak şekilde getirildiği,
- Taraflar: sınırlamanın asıl anlaşma taraflarından az sayıdaki veya sadece birine getirilmesi yeterli iken daha fazla tarafı ya da bütün tarafları kapsayacak genişlikte getirildiği,
durumlarda bu koşul karşılanamayacaktır.
Bunlara ek olarak Taslak Kılavuz bu tür kısıtlamaların yazılı olarak belirtilmesini kapsamları konusunda açıklık sağlamak için tavsiye etmektedir. Tespit edilen yan sınırlamalar Taslak Kılavuz nezdinde eğer belirtilen şartları sağlıyor ise 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmeyecekken yan sınırlama niteliği taşımayan kısıtlamalar 4054 sayılı Kanun kapsamında ele alınabilecektir.
4054 sayılı Kanun’un diğer maddelerinin uygulanması
Muafiyet
Taslak Kılavuz’a göre iş gücü piyasalarındaki ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmaları ile rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan bilgi değişimleri, kural olarak muafiyetten yararlanamayacaktır. Zira muafiyet için gerekli olan yenilik, iyileşme ve tüketici faydası gibi koşullar bu tür anlaşmalarda genellikle sağlanamamaktadır. Taslak Kılavuz, iş gücü pazarında rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları muafiyet kapsamı dışında ve hukuka aykırı kabul etmektedir.
Hakim Durumun Kötüye Kullanılması
Taslak Kılavuz’a göre iş gücü piyasalarında hakim durumun kötüye kullanılması iki eksende gerçekleşebilecektir. Bunlar (i) ilgili iş gücü pazarındaki hakim teşebbüsünün emeğin hareketini kısıtlayarak, (ii) hakim durumdaki teşebbüsün dışlayıcı davranışlarla iş gücü pazarının üzerinde rekabeti kısıtlayıcı etkiler yaratması olarak görünebilmektedir. Bu değerlendirme yapılırken, ilgili teşebbüsün hem iş gücü pazarında hem de ilgili ürün veya hizmet pazarında hakim durumda olup olmadığı tespit edilecektir.
Birleşme ve Devralmalar
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurabilecek birleşme ve devralmaları yasaklamakta olup, iş gücü piyasası tahtında ilgili işlemin rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıp kısıtlamadığı konusunda Taslak Kılavuz bazı unsurlar ortaya koymaktadır. Bunlar arasında işlem taraflarının payları ve pazarın yoğunlaşma seviyesi başta olmak üzere işlemin iş gücü pazarında öldürücü devralma olup olmadığına, şlem taraflarının istihdam ettiği çalışanların niteliğinin birbirine yakınlığına, ilgili iş gücü pazarında emek arz edenlerin örgütlülüğüne, iş yeri değiştirme maliyetlerine yönelik emek piyasasındaki çeşitli rekabet parametreleri belirtilmektedir.
Sonuç
Kurum Taslak Kılavuz ile özellikle geçmiş tarihli kararlarında belirttiği temel prensipleri Taslak Kılavuz ile birlikte tek bir düzlemde toplamış ve iş gücü piyasalarına yönelik olarak gerçekleşen ihlallere ilişkin belirliliğin sağlanmasını hedeflemiştir. Kurum’un nihai değerlendirmeleri hala değişecek olmakla birlikte, iş gücü piyasasına yönelik olarak Kurum’un son yıllardaki tutumunu devam ettireceği değerlendirilebilecektir.
[1] Bakınız, Rekabet Kurumu Başkanı Birol Küle’nin 05.05.2021 Tarihli Röportajı
[2] Avrupa Komisyonu (“Komisyon“) Mayıs 2024’te yayınladığı politika notunda işgücü piyasalarında ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin yaklaşımını netleştirdi. Bakınız, Politika Metni.
[3] Rekabet ve Piyasalar Kurumu Şubat 2023’te rekabete aykırı davranışlardan nasıl kaçınılacağına ilişkin işverenler için bir kılavuz yayımladı. Bakınız, Birleşik Krallık İşverenleri için Kılavuz.
[4] Federal Ticaret Komisyonu’nun insan kaynakları uzmanlarına yönelik rekabet kılavuzu Ekim 2016’da yayımlanmıştır. Bakınız, İnsan Kaynakları Kılavuzu.
[5] İlgili soruşturma Kurul’un 26.07.2023 tarihli ve 23-34/649-218 numaralı 48 Teşebbüs Kararı ile sonuçlandırılmıştır. Kurul, ağırlıklı olarak dijital pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında işgücü piyasalarında 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiklerini tespit etmek amacıyla soruşturma neticesinde 16 teşebbüse işgücü piyasasında ayartmama anlaşmaları ile rekabeti kısıtladıkları gerekçesiyle idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.
[6] Kurul’un 24.02.2022 tarih ve 22-10/152-62 sayılı Özel Hastaneler Kararı; Kurul’un 26.07.2023 tarih ve 23-34/649-218 sayılı 48 Teşebbüs Kararı; Kurul’un 24.04.2024 tarih ve 24-20/466-196 sayılı Fransız Okulları Kararı; Kurul’un 27.02.2024 tarih ve 24-10/170-66 sayılı Bilişim Şirketleri Kararı; Kurul’un İlaç Kararı (Kurum karar tarihi ve sayısını yayımlamamıştır)
[7] Kurul’un 28.10.2021 tarih ve 21-53/747-360 sayılı Perakende I Kararı; Kurul’un 05.01.2023 tarih ve 2022-4-010 sayılı Sunny Kararı; Kurul’un 09.03.2023 tarih ve 2022-2-046 sayılı Eczacıbaşı Kararı.
[8] 16.11.2023 tarihli 32401 sayılı Resmi Gazete, Kartel kolaylaştırıcısı kartel tarafları ile üretim veya dağıtım zincirinin aynı seviyesinde faaliyet göstermeksizin, bir kartelin kurulmasına ve/veya sürdürülmesine aracılık eden, faaliyetleriyle bir kartelin kurulmasını ve/veya sürdürülmesini kolaylaştıran teşebbüsleri ve teşebbüs birliklerini ifade etmektedir.
[9] Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz, para. 45-51.
